A polêmica em torno da cobrança de ICMS no comércio eletrônico pelos Estados de destino das mercadorias adquiridas continua.
A Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4713), com pedido de liminar, para suspender a eficácia do Protocolo 21, aprovado em abril do ano passado Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
O protocolo, que alcança as compras feitas pela internet, telemarketing ou showroom e foi assinado por 18 Estados e pelo Distrito Federal, trata da exigência de cobrança ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.
De acordo com o protocolo, os Estados de destino do bem ou mercadoria passam a exigir parcela do ICMS, devida na operação interestadual em que o consumidor faz a compra de maneira não presencial.
O texto do protocolo prevê que a parcela do imposto devido ao Estado destinatário será obtida pela aplicação da alíquota interna sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem.
Os porcentuais previstos são de 7% (para mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo) e 12% (para mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e Espírito Santo).
A CNI alega violação à Constituição em diversos dispositivos, dentre eles, o artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alíneas “a” e “b” e inciso VII, que estabelece a tributação pelo ICMS exclusivamente no Estado de origem nas operações interestaduais em que o destinatário não seja o contribuinte do imposto.
A entidade aponta, também, violação ao artigo 146, inciso I, da Constituição, pois afirma que “mesmo que fosse possível ler o que está disposto na alínea “b” do inciso VII do parágrafo 2º do artigo 155 de modo a entender que houvesse alguma capacidade impositiva do Estado em que situado o destinatário não contribuinte do ICMS, mister seria a disciplina da matéria por lei complementar”.
Para a CNI, o protocolo provoca uma “superposição indevida” da cobrança do ICMS na origem com a nova incidência no destino e traz como resultado a violação aos artigos 150, inciso V, artigo 152 e artigo 170, inciso IV e parágrafo único, da Constituição.
De acordo com a Confederação, há uma limitação ao tráfego de bens por meio de tributo de incidência na operação estadual, causando “diferença tributária entre bens em razão da procedência de outro estado”.
Segundo a CNI, essa diferença prejudica os outros Estados que não são “signatários do pacto”, impedindo a “livre concorrência” com os fornecedores locais na venda de seus produtos e serviços em outro estado.
A Confederação sustenta na ADI que o protocolo pretende instituir “nova incidência do ICMS”, agora de titularidade dos Estados de destino signatários e de forma complementar ao que está previsto na Constituição Federal.
“As inconstitucionalidades cometidas pelo protocolo não se materializam apenas na ruptura de regras de estrutura ou no relacionamento entre unidades da Federação”, afirma a CNI.